شرط موجود بودن مبیع در فقه و قانون مدنی

هر قراردادی با مبنا قرار گرفتن موضوعی بین طرفین آن تشکیل می‌شود و قرارداد بدون موضوع، در عالم اعتبار وجود حقوقی ندارد. قانون مدنی ایران نیز بر ضرورت وجود مورد معامله اشاره کرده و بند (۳) ماده ۱۹۰ لزوم وجود موضوع معینی که مورد معامله باشد را بیان کرده است. تعیین موردمعامله نه تنها به حکم قانون یکی از شرایط اساسی صحت آنست (بند ۳ماده ۱۹۰ و مواد۲۱۶ ،۳۴۲،۴۷۲،۶۹۴ق.م) بلکه به حکم عقل نیز بدون تعیین مورد قراردادی تشکیل نمی گردد و الزام متعهد به اجرای امر مجهول محال است، بنابراین در لزوم تعیین مورد معامله تردیدی وجود ندارد ولی کیفیت تعیین در جایی که مورد معامله عین معین است با موردی که کلی است تفاوت دارد. عین عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور جداگانه ایی معامله می گردد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. همانطور که میدانیم اوصاف مبیع شامل بر: الف - هنگام عقد موجود باشد. ب-مالیت داشته باشد. ج-مبیع قابل خرید و فروش باشد. د-مبیع معلوم و معین باشد. ه-بایع قدرت بر تسلیم مبیع داشته باشد. و-مبیع مالک بایع باشد. ماده ۳۶۱ قانون مدنی چنین بیان میدارد که: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.» بنابراین در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است باید هنگام عقد موجود باشد. زیرا فقط مال موجود می‌تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت در این گونه موارد هر گاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذکور (ماده ۳۶۱ق.م) عقد باطل است. در فقه امامیه و مذاهب اهل سنت از دیدگاه بسیاری از فقیهان یکی از شرایط معقود علیه را موجود بودن آن حین عقد دانسته اند و معتقدند: در صورتی که مبیع یا مال موهوب و مرهون حین عقد وجود نداشته باشد عقد مربوطه باطل است. در حقوق ما نیز بسیاری از استادان حقوق مدنی یکی از شرایط عمومی قراردادهای راجع به عین معین یا در حکم آن را وجود مال موضوع عقد در هنگام انعقاد قرارداد برشمرده اند. حتی گفته شده: مورد رهن باید حین عقد موجود باشد و رهن مال غیر موجود صحیح نیست. علاوه بر آن ادعا شده است در مورد مالی که وجود آن محتمل است یا قابلیت وجود را در آینده دارد، امکان انتقال را به عنوان قاعده نمی تواند پذیرفت و حتی ماده ۸۴۲ق. م را نمی توان به یاری قیاس توسعه داد . با وجود این در حقوق کنونی مصادیق بسیار زیادی وجود دارد که موضوع قرارداد هنگام انعقاد وجود خارجی ندارد و در آینده به وجود می‌آید. باطل دانستن چنین قراردادهایی نظام قراردادها را به هم می‌ریزد و مردم را دچار مشکلات عدیده می کند. علاوه بر آن، وجود پاره ای از مصادیق معامله نسبت به مال معدوم و آینده در حقوق اسلام و ایران ضرورت وجود مورد معامله حین عقد را به عنوان شرط اساسی قراردادها با تردید جدی روبه رو می سازد.